Lo statuto del diritto straniero nel sistema europeo di diritto internazionale privato

Three different but closely related problems define the status of foreign law in the national legal order. Firstly, foreign law has to be «introduced» into the proceeding. Secondly, the procedural treatment of foreign law has to be established. Here the rules of civil procedure on the ascertainment of a foreign law by the judge and the possibility of a review by a higher jurisdiction are involved. Thirdly, foreign law has to be interpreted and applied in light of its own criteria. Traditional theories explain why these issues may result in the mandatory or facultative character of choice of law rules and the legal or factual nature of foreign law. Other elements, contextual or related to the choice of law process, may lead domestic courts to the ascertainment and application of a foreign law or the law of the forum. When looking at member State’s legislation, it appears how differently the issues underlying the application by the court of a foreign law are solved. While foreign law has to be pleaded in common law jurisdictions (namely Cyprus, Ireland and Malta), its introduction takes place ex officio in Italy, Germany and Spain. The French Cour de Cassation has instead developed a more articulated system according to which the nature of the rights at stage are to be considered in the characterization of choice of law rules. Foreign law has to be ascertained according to the maxim iura novit curia in Germany and Italy or at least imposing on the judge an active role in France. It is for the parties, instead, to prove foreign law in Spain as well as in common law jurisdictions. The single means of ascertainment, the consequences deriving from the failure to establish foreign law and the possibility of its review by superior courts may also vary from jurisdiction to jurisdiction. On the other hand, unanimous, is the approach as to the interpretation and concrete application of foreign law which should occur «as the foreign court would decide». European private international law, which is functional to the creation of an area of freedom, security and justice, is an autonomous but still incomplete system where the issues underlying the application of foreign law are not regulated at normative level and where the European judicial network has a still limited role in providing information on national laws. Such a framework – together with the mentioned divergences in national systems – does not guarantee uniform, certain and predictable outcomes, increases forum shopping and undermines access to justice. Therefore, once found the legal basis in article 81 of Treaty on the functioning of the European Union and taking into account the above mentioned needs, the research aims at defining a future uniform rule on the status of foreign law, tailored on the principles of EU law such as primacy, loyal cooperation, non-discrimination, fundamental rights as well as those principles stemming from the integration process.

L’applicazione della legge straniera richiamata dalla norma di conflitto solleva tre problematiche diverse tra loro ma strettamente correlate che definiscono lo statuto del diritto straniero nell’ordinamento del foro. Questo deve infatti essere introdotto in giudizio, ne deve essere definito il trattamento processuale (questione che racchiude sia l’accertamento del diritto straniero che la possibilità di essere oggetto di controllo da parte di giurisdizioni superiori) ed infine interpretato ed applicato dal giudice nel caso concreto. La teoria generale dei conflitti di leggi ha tentato di spiegare perché tali questioni possano definire il carattere imperativo o facoltativo delle norme di diritto internazionale privato nonché la natura fattuale o giuridica del diritto straniero. Diversi elementi, contestuali o insiti alla norma di conflitto così come i principali meccanismi che regolano il funzionamento del diritto internazionale privato, possono determinare la necessità per il giudice nazionale di accertare ed applicare una legge straniera o, al contrario, condurre alla legge del foro. Uno sguardo più ravvicinato sulle regole che definisco lo statuto del diritto straniero negli ordinamenti nazionali permette di mettere in rilievo le significative divergenze che riguardano le regole poste dai rispettivi sistemi di diritto internazionale privato. L’introduzione in giudizio del diritto straniero avviene ex officio in Italia, Germania e Spagna, su istanza di parte nelle giurisdizioni di common law (specificamente Cipro, Malta e Irlanda) e secondo un sistema più articolato ‒ che guarda alla natura disponibile o non disponibile dei diritti venuti in rilievo ‒ nell’ordinamento francese; la conoscenza del diritto straniero è sottoposta al principio iura novit curia secondo i sistemi italiano e tedesco o quantomeno imponendo al giudice una ricerca attiva (Francia) o in base alla prova fornita dalle parti (Spagna e sistemi di common law); diversificati sono anche i singoli mezzi di accertamento, le conseguenze derivanti dall’impossibilità di acquisire il contenuto della legge straniera nonché l’ammissibilità del controllo da parte delle giurisdizioni superiori; più uniforme è la questione relativa all’interpretazione del diritto straniero che avviene, in tutti gli ordinamenti considerati, come se il giudice nazionale “sedesse” nell’ordinamento estero. Nella prospettiva del diritto internazionale privato dell’Unione europea, la definizione dello statuto del diritto straniero rende necessario considerare, unitamente alla portata degli interventi del legislatore europeo sul piano normativo e istituzionale di fatto assenti o limitati al riconoscimento in capo alla Rete giudiziaria europea di funzioni informative, l’insieme dei regolamenti europei intervenuti nel settore come sistema, funzionale alla creazione di uno spazio di libertà sicurezza e giustizia, autonomo e tuttavia incompleto. Tale quadro – stante le menzionate divergenze nei sistemi nazionali – non è garanzia, nelle controversie internazionali, di esiti uniformi, certi e prevedibili, aggrava il fenomeno del forum shopping e rischia di limitare sensibilmente l’accesso alla giustizia. Pertanto, tenendo conto delle predette esigenze e una volta individuato, quale fondamento normativo, l’art. 81 TFUE, la ricerca proposta intende definire una possibile futura regola uniforme sullo statuto del diritto straniero, parametrata ai principi di diritto dell’Unione quali quello del primato, di leale collaborazione, di non discriminazione nonché i principi relativi alla tutela dei diritti fondamentali e di quelli più strettamente legati al processo di integrazione.