L'ordine europeo di indagine penale tra lex fori e lex loci. Ricadute sul piano dell'utilizzabilità

Dismissed the ambitious perspective of introducing harmonised rules concerning the mutual admissibility of evidence between Member States, the recent Directive 2014/41/UE regarding the European Investigation Order in criminal matters (EIO) tried to combine the instances coming from the issuing State with those concerning the executing State. The outcome is an “hybridization” between the lex fori and lex loci that inevitably has an impact at the level of assessing the evidence gathered across borders. Hence the idea to focus the attention, firstly, on the previous instruments. In this regard, the study focused, above all, on the European Convention on Mutual Assistance in Criminal Matters of 20 April 1959 of which Article 3 stated the locus regit actum principle. Later, the analysis regarded the Convention on Mutual Assistance in Criminal Matters between the Member States of the European Union of 29 May 2000 that claims the opposite forum regit actum principle. Finally, the scenario outlined by the Conclusions of Tampere European Council has required to examine the compatibility of these principles with the mutual recognition (Chapter I). Analysed these aspects, the attention shifted to the provisions of the Directive as implemented in Italy by Legislative Decree n. 108 of 2017 which represent the expression of prerogatives of the two States involved in the cooperation procedure. First of all, particular emphasis has been placed on the rule according to which the executing authority shall comply with the formalities and procedures expressly indicated by the issuing authority (i.e. lex fori) unless otherwise provided that such formalities and procedures are not contrary to the “fundamental principles of law of the executing State”, with all the problems that arise from the vagueness of this expression. Then the study has focused on the provisions that establish the conditions for issuing and the conditions for executing by referring, respectively, to the lex fori and to lex loci. From this point of view, the interpretations that jurisprudence has offered of the provisions of Legislative Decree n. 108 of 2017, reducing them to mere "formalities" cause for concern. Lastly, was taken into account the part of the Directive concerning the “Specific Provisions for certain investigative measures”; context within which emerges the greatest reluctance to abandon the lex loci actus principle (Chapter II). In conclusion, the study concentrated on the insertion of the evidence collected ultra fines in the Italian criminal proceedings. In this sense, the screening of the rules provided for in Legislative Decree n. 108 of 2017 showed the inadequacy of to make use of the provisions governing letters rogatory. With regard, instead, to the norms not expressly mentioned, it seems appropriate to extend the rules, such as the Art. 729 par. 2 of the Italian Criminal Procedure Code, based on the logic of forum regit actum principle. Furthermore, some procedural sanctions seem to emerge directly from the text of the Directive (Chapter III).

Abbandonata l’ambiziosa prospettiva di adottare regole armonizzate per favorire la reciproca ammissibilità degli atti istruttori, anche il più recente congegno messo in campo dall’Unione europea in questo settore, ovvero l’ordine europeo di indagine (OEI) di cui alla direttiva 2014/41/UE, non si è potuto sottrarre al tentativo di “contemperare” le istanze che promanano dalla legge processuale vigente nello Stato di emissione con quelle riconducibili alla disciplina del Paese di esecuzione. Il risultato è un’“ibridazione tra lex fori e lex loci”, inevitabilmente destinata a riverberare i propri effetti su di un piano, quello della spendibilità del materiale raccolto ultra fines, ove il legislatore nazionale è tenuto a fare il possibile per scongiurare il paradosso che una prova illegittima diventi utilizzabile solo perché battezzata come “europea”. Da qui, l’idea di concentrare l’attenzione, in primis, sulle opzioni coltivate nell’ambito degli strumenti che hanno preceduto l’adozione del nuovo meccanismo, condizionandone la fisionomia. In questo senso, l’indagine si è appuntata, dapprima, sulla c.d. “Convenzione madre” nel cui articolo 3 risulta “cristallizzato” il tradizionale principio del locus regit actum e, successivamente, sulle innovazioni apportate dalla c.d. “MAP”, dove a prevalere è l’opposto canone del forum regit actum. Lo scenario delineato dal Consiglio di Tampere ha infine imposto di considerare la compatibilità dei suddetti principi con l’affermarsi della logica sottesa al mutuo riconoscimento (Capitolo I). Una volta messo a fuoco il terreno sul quale è sorto l’OEI, non si è potuto prescindere dalla puntuale analisi delle previsioni che, così come attuate dal d.lgs. n. 108 del 2017 nell’ordinamento interno, costituiscono l’espressione concreta delle prerogative dei due Stati coinvolti nella procedura di cooperazione giudiziaria. Anzitutto, si è posta l’attenzione sulle disposizioni che regolano il momento propriamente esecutivo dell’attività, le quali non fanno altro che riproporre la formula che accorda la preminenza alla legge del Paese di emissione, salvo il contrasto con i “principi fondamentali dell’ordinamento di quello di esecuzione”, con tutte le conseguenze disfunzionali che ne derivano sotto il profilo della determinatezza. Sono state, poi, affrontate le previsioni che, per quanto concerne le condizioni di emissione, impongono di osservare quanto stabilito dalla lex fori e, con riferimento ai presupposti di esecuzione, richiamano al rispetto della lex loci. Da questo punto di vista, a preoccupare sono le interpretazioni che la prassi ha offerto delle disposizioni del d.lgs. n. 108 del 2017, riducendole a mere “formalità”. Infine, si è posta l’attenzione sulla parte “speciale” della direttiva; terreno, questo, sul quale si manifestano le maggiori ritrosie ad abbandonare il criterio della lex loci actus (Capitolo II). Da ultimo, non si è potuto prescindere dall’apprezzare come la soluzione adottata a livello sovranazionale condizioni e “plasmi” l’innesto dei risultati dell’attività nel procedimento nazionale. In questo senso, dall’esame delle regole espressamente previste dal d.lgs. n. 108 del 2017 è emersa tutta l’inadeguatezza della soluzione di estendere l’operatività delle disposizioni dettate per le rogatorie che finiscono per accordare un trattamento di favore alla prova raccolta oltre i confini nazionali a scapito delle più alte garanzie previste per gli atti istruttori assunti al livello domestico. Quanto, invece, alle regole di esclusione non richiamate esplicitamente, si ritiene non solo che debbano trovare applicazione quelle previsioni, come l’art. 729 comma 2 c.p.p., che rispondono alla logica del forum regit actum, ma anche che, in talune ipotesi, l’inutilizzabilità dei risultati discenda dall’inosservanza delle disposizioni della direttiva stessa (Capitolo III).